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发布时间：2023-11-30 16:01:39 admin 阅读:59
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5、所以，鹦鹉案的核心问题在于，面对明显矛盾的“法律渊源”，深圳中院应当如何取舍？很遗憾，深圳中院(并层报最高院后)，选择了位阶更低的“司法解释”，而宁可违反位阶更高的法律和公约。这显然与《法官法》第三条“法官必须忠实执行宪法和法律”的规定相矛盾。
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8、(评注： 这些都是谢田福的聊天记录等，不是王鹏的，判决书将其录入，目的是什么？混淆视听吗？谢，本判决不是谢田福的判决书，王鹏是开庭审理，谢田福是被书面审理，都没有出庭。)
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10、立案决定书:深圳市公安局森林分局于2016年5月10日对谢田福非法出售珍贵、濒危野生动物及其制品案立案侦查，于同月17日对王鹏非法出售珍贵、濒危野生动物及其制品案立案侦查。
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16、最为关键问题是，由于现场勘验检查笔录所附照片，没有对这些鹦鹉的原始状态进行拍照、固定，提取时也没有编号，造成后续辨认、鉴定的鹦鹉与勘验、提取的鹦鹉的同一性存在合理怀疑，且已经不可追溯比较，相关鉴定不能作为定案依据。
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2、二审判决试图回避，但又无法回避的问题是，《野生动物保护法》、我国加入的《CITES公约》、《立法法》，是否也具有“无可争辩的法律效力”？我们相信答案是肯定的。那么，如果深圳中院“严格遵照”“人工驯养繁殖动物完全等同于野生动物”的司法解释，就会违背《野生动物保护法》关于保护动物名单由林业部门制定、报国务院批准公布的规定；就会违背《CITES公约》对人工驯养繁殖动物降级保护的规定；就会违背《立法法》关于需要明确法律具体含义的由全国人大常委会做出立法解释，而不能由司法解释越俎代庖的规定。最高院关于“人工驯养动物完全等同于野生动物”的司法解释，违背了上述“基本法治原则”，这种司法解释显然违反了《立法法》第一百零四条司法解释应当“符合立法的目的、原则和原意”之规定，不具有法律效力，应当被“冻结”不予适用。
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9、涉案鹦鹉依照《公约》不属于《解释》对应的《公约》附录I、II的珍贵、濒危野生动物。根据我国《野生动物保护法》的规定，原林业部对《公约》的履行只涉及《公约》附录I、Ⅱ所列非产于我国的野生动物；《解释》超越了《野生动物保护法》的规定，导致我国对源于境外的野生动物的保护高于《公约》对缔约国的义务，违背了我国的《立法法》。《公约》和《野生动物保护法》都对纯野生动物和人工驯养繁殖物种区别对待。没有或未取得人工驯养繁殖许可证，应定为行政违法行为而非犯罪行为。《解释》将人工驯养繁殖的物种与野生物种同等对待，超出一般公众的理解认知，其第1条中“驯养繁殖的上述物种”应解释为直接基于野生动物进行驯养繁殖而来的物种，而非对已经被驯养繁殖的物种再进行驯养繁殖的物种。《解释》将《公约》附录I、Ⅱ直接转化为刑法的“珍贵、濒危野生动物”，是超出《刑法》文义范围的扩大解释，违反罪刑法定原则。最高人民法院研究室法研(2016)23号《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》(以下简称《复函》)明确指出：有关野生动物的数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际已无社会危害性……在修订后司法解释中明确，对某些经人工驯养繁殖、数量已大大增多的野生动物，附表所列的定罪量刑数量标准，仅适用于真正意义上的野生动物，而不包括驯养繁殖的。涉案绿颊锥尾鹦鹉的数量正在极大增加，收购、出售这些人工驯养繁殖的鹦鹉实际已无社会危害性;且该研究室已明确建议修订《解释》，定罪量刑“仅适用于真正意义上的野生动物，而不包括驯养繁殖的”。司法裁判应实现法、理、情的统机械适用《解释》会丧失公平、正义。
10、(评注：我国1989年实施的《野生动物保护法》第九条规定：国家对珍贵、濒危的野生动物实行重点保护。国家重点保护的野生动物分为一级保护野生动物和二级保护野生动物。国家重点保护的野生动物名录及其调整，由国务院野生动物行政主管部门制定，报国务院批准公布。根据上述法律，原林业部1993年发布了《林业部关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》，规定我国是《濒危野生动植物种国际贸易公约》(以下简称《公约》)成员国。为加强对濒危野生动植物种的进出口管理，履行相应的国际义务，使国内野生动物的保护管理工作与世界濒危物种保护相衔接，根据《中华人民共和国野生动物保护法》第四十条和《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第二十四条的规定，现决定将《公约》附录一和附录二所列，非原产我国的所有野生动物(如犀牛、食蟹猴、袋鼠、鸵鸟、非洲象、斑马等)，分别核准为国家一级和国家二级保护野生动物。对这些野生动物及其产品(包括任何可辨认部分或其衍生物)的管理，同原产我国的国家一级和国家二级保护野生动物一样，按照国家现行法律、法规和规章的规定实施管理；对违反有关规定的，同样依法查处。特此通知。
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12、(3)即便检方提交的情况说明因格式问题失去证明能力，仅靠本案合法的证明物证特征(数量，种类)的证据体系(包括无任何瑕疵的现场勘查笔录和照片)，也足以认定45只鹦鹉的来源和与王鹏的关联是清楚的。
13、这个英文名字给人的印象是气质高雅，可静可动的女孩。古语有云“静若处子，动若疯兔”便是用来形容这个英文名的，使用这个英文名的女性会给人一种看起来，实则却人不可的气质。
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15、上诉人王鹏从2014年4月开始非法收购、繁殖珍贵、濒危的鹦鹉并出售牟利。2016年4月初，王鹏将其孵化的2只小太阳鹦鹉以500元/只卖给原审被告人谢田福。经鉴定，该2只鹦鹉系列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录的绿颊锥尾鹦鹉(人工变异种)。
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19、对照前引《公安机关执法细则》10-00《现场勘验笔录》所附照片制作不符合规定，不能作为定案根据。
20、上诉人(原审被告人)王鹏，男，1985年1月10日出生，汉族大专文化，户籍地江西省九江市浔阳区莲花池54号6单元301室，暂住地广东省深圳市宝安区石岩街道麻布新村自立大道1号3楼。2016年5月8日因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
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5、(11)谢田福在辨认照片时称向王鹏购买了6只小太阳鹦鹉但在自书时出现情绪波动，自称怕交代贩卖野生动物越多，日后会判得越重，所以只写了购买3只鹦鹉，以致与之前记录的内容有出入。
6、最后两张图片是将所有鹦鹉集合在一起拍照，但是后面背景可见，与谢田福水族馆《现场勘验笔录》后附10只鹦鹉一起拍照的背景相同。鹦鹉已经从王鹏家搬离，明显不是勘验现场。但是鹦鹉如何提取？如何搬离？整个过程没有记载。王鹏和谢田福的鹦鹉都放在一处，有混淆的可能。
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8、CITES《公约》对人工饲养繁殖的物种采取降级保护，且管理更宽松。
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11、(5)本案对鹦鹉的鉴定意见，并未列明对比的文献资料，没有量取鹦鹉的体长等可量可数的性状。据华南野生动物物种鉴定中心出具的情况说明，鉴定参照的文献之一是维基百科英文版。维基百科显然不是科学的文献资料，维基是一种在网络上开放且供多人协同创作的超文本系统，其大部分页面都可以由任何人使用浏览器进行阅览和修改。依据维基百科的内容来进行鉴定，显然是不严谨也不严肃的。
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15、辨认的鹦鹉照片及鉴定报告所附照片，鸟笼编号都是摆在地上，或者鸟笼上，或者由人举着，未予固定，所以根本无法起到标记作用。辨认照片和鉴定报告所附照片，可以明显看出，编号位置不一致。而且可以非常清楚地看出，很多鸟笼的编号被重新书写过，字体和辨认照片中的不同，说明原来确定被检物的标识丢失，无法确定所标识的笼子是同更加无法确定里面的鹦鹉是否同一。鉴定报告图14中可以看到编号散落在地下，因此依据鸟笼编号，根本无法确定鸟笼的一致性。
16、·经审理查明：
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18、(1)未辨认鹦鹉实物，仅辨认照片,辨认照片未混杂同类物品、没有制作辨认笔录。
19、本案中，深圳市公安局森林分局在2016年5月17日18:15-18:对王鹏家进行搜查，并扣押鹦鹉45只，制作《搜查笔录》及《扣押物品、文件清单》。搜查、扣押过程，未予拍照。扣押鹦鹉的状态未予固定。
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1、关于非法买卖非法人工繁育的国家重点保护野生动物有无危害性的问题。(1)《野生动物保护法》重点保护珍贵、濒危野生动物，其目的是维护生态平衡而非野生动物的宠物化。该法规定由少量以保护物种为目的科研机构对野生动物(如大熊猫)进行人工繁育，其他人工繁育都要实行许可制并规定诸多限制以确保不伤害野生种源。而非法繁育无法保证不影响到野外种源，所以被规定为非法。该法还明文规定不得为买卖野生动物发布广告，禁止网络平台为野生动物提供交易服务。(2)动物和环境均无国界，动物种群关联到环境利益，环境利益涉及超越国家和政治的人类生存，不能将外域动物视为与我国无关。我国加入《公约》就是认同该理念并要遵守和执行。因此，国内法明文规定了共同保护原则。辩护人提及的为何要为外国物种来刑事处罚本国公民的观点不符合缔约责任。(3)《刑事诉讼法》把针对野生动物的犯罪放在环境资源犯罪的章节，更说明针对野生动物犯罪的法益是环境价值，不是为保护某种动物的生命个体而动用刑罚。至于《复函》，它并未确定哪些野生动物属于不再濒危的野生动物，也无明确的法律适用结论;驯养技术成熟的梅花鹿与本案的鹦鵡不同且后者从未被列入商业利用名录;“实际上已不再处于濒危状态的野生动物”是以名录为前提的，所谓的数量极大增加，商业利用已成规模也仅指“合法的商业利用”，不可能涉及无证的非法经营;《复函》最后表述“将一些实际上不再处于濒危状态的野生动物从名录中去除”，而大量珍贵野生动物之所以还留在名录里，说明野外种群的数量还是濒危的。非法买卖这些人工驯养的物种，依然威胁野生种群。(4)关于本案鹦鹉的来源王鹏长时间发布的广告证明其很多种源来自于购买。外来物种的入侵已引发过如萨斯之类的重大生态灾难，这些疫病之源都是动物的传播，其中不乏禽鸟类的传播。
2、(评注：荒唐之处在于，二审判决虽然坚称“司法解释具有无可争辩的法律效力，各级法院应当严格遵照”，但在实际适用时，该判决自身也没有“严格遵照”：因为判决称“买卖人工驯养动物的社会危害性小于纯野生，因此予以轻判”，这事实上就否定了“买卖人工驯养动物与纯野生完全同等定罪处罚”的司法解释。这个逻辑上的自相矛盾，是无论如何也绕不过去的。)
3、华南野生动物物种鉴定中心动鉴字(2016)第256号鉴定报告:从深圳市宝安区石岩街道麻布新村自立大道1号301房缴获的45只鸟类动物中，9只为和尚鹦鹉，35只为绿颊锥尾鹦鹉，1只为非洲灰鹦鹉，均为二级保护动物;非洲灰鹦鹉已被新《公约》列入了保护目录I，成为一级保护动物。
4、允许商业性国际贸易，需要许可证。
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9、一个网站中还直接有“绿颊锥尾鹦鹉的价格行情？绿颊锥尾鹦鹉多少钱一只”、“绿颊錐尾价格”、“绿颊锥尾鹦鹉的饲养方法”、“绿颊锥尾鹦鹉多少钱一般在600到1000元的范围”等文章。(公证书第70页、75页、126页、137页)
10、斜体是在正常字体样式基础上，通过倾斜字体实现的一种字体样式。 中文(汉字)的斜体实际上都是单纯将字面从正方形改为平行四边形的“伪斜体”。
11、上诉人王鹏的供述与辩解
12、因王鹏购买小太阳鹦鹉和非洲灰鹦鹉各1只的出卖方未归案，付款及交货方式不明，无法确定该交易的真实性及所交易鹦鹉的品种、数量，故不能认定王鹏有非法收购珍贵、濒危鹦鹉的行为。公诉机关指控王鹏犯非法收购、出售珍贵、濒野生动物罪不当，应予变更。基于同样理由，现有证据仅能认定王鹏出售给谢田福的2只小金太阳鹦鹉即绿颊锥尾鹦鹉。
13、人工驯养繁殖(尤其是家养繁殖)与野生明显是反义词。但本案的司法解释，却将《刑法》第三百四十一条规定的“野生动物”类推适用于人工驯养繁殖，完全超越了《刑法》文义的范围，是不利于被告人的类推解释，违反罪刑法定原则(即《刑法》第三条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”)。
14、☆街角╭暧昧☆
15、《野生动物保护法》规定了合法人工繁育的条件和买卖行为的限制及即便是合法人工繁育的也禁止非法买卖，若《解释》将人工繁育的野生动物排除在外，就是违法。学术界的通说将野生动物界定为“凡生存在天然自由状态下或来源于天然自由状态的虽已短期驯养但还没产生进化变异的各种动物”。野生动物从科学上只遵从基因和形态等特征，并非单指野外生存的动物。
16、受案登记表、抓获经过:2016年3月30日，深圳市公安局森林分局破获“悠乐鹦鹉”一案，犯罪嫌疑人交代其曾卖过1只折衷鹦鹉给田福水族馆老板谢田福。民警根据该线索于5月10日在田福水族馆查获10只疑似国家保护动物(鹦鹉)，其中疑似金太阳鹦鹉3只，小太阳鹦鹉7只，民警遂将谢田福带回分局调查，破获了其非法收购、出售珍贵、濒危野生动物一案，谢田福交代其曾向QQ名为“罐头”的人购买过鹦鹉。经查;Q0名为“罐头”的人真名为王鹅。17日，民警在石岩街道麻布新村自力大道1号301房抓获王鹏并缴获45只疑似国家保护动物小太阳鹦鹉、和尚鹦鹉等活体鸟类。
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18、参照权威出版物，本案所鉴定鹦鹉和绿颊锥尾鹦鹉、和尚鹦鹉形态不一。鉴定报告缺乏专业性。
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1、证人董建秀(深圳市野生动物园动物管理部经理)的证言：深圳市能驯养域外野生动物的机构除了市野生动物园，还有小梅沙海洋世界和东部华侨城。取得驯养野生动物的条件是有规范的，驯养单位向国家主管部门提交驯养申请，主管机关根据申请人的饲养条件，主要审核饲养的技术人员条件和场地条件，来确定是否颁发饲养繁殖许可证。对野生鸟类特别是鹦鹉进行驯养，除了要配置业养殖人员之外(管理人员要有技术职称，饲养人员要有饲养经验，其中必须要配备兽医技术人员)，还需根据鹦鹉的生活习性，结合他的原生环境对鹦鹉的饲养场地进行丰容。主要包括:一是鹦鹉喜欢吃一些含有矿物质的泥土，根据消化系统的需要也必须要吃一些砂砾。二是鹦鹉属于攀禽，喜欢用树枝来摩擦喙，要满足这样求。三是鹦鹉需要飞翔，要提供足够大的场地让他们飞。即便我们提供的场地够大，但还是常遭到野生动物保护组织投诉。鹦鹉有个奇怪的特性，饲养环境达不到需求，如空间狭小或食物缺乏某种维生素、矿物质等，它们就会自残，如用自己的嘴巴拔毛。四是鹦鹉在野外环境中是自己筑巢的，繁殖时也需要相对独立的生活空间。我们提供了繁殖的巢穴。五是我们定期为鹦鹉进行体检，避免出现类似寄生虫或传染性病等。还会定期投喂预防性的药物。六是饲养密度不能太大。查看本案的现场照片和鉴定照片，反映出来的问题首先是饲养密度大且饲养的笼子太小无法提供栖架等鹦鹉饲养最基本的条件。饲养密度大大会造威空气污浊，细菌病毒滋生，可能爆发群体性传染病，即便是再通风也无法改善。非法驯养的未经检疫的外域野生动物，可能会携带寄生虫、细菌、病毒等致病性微生物，如禽流感等。即便是直接用种卵进行孵化也可能携带一些病原性微生物。第二就是若鸟类逃匿到野外，可能直接将上述疾病传递到野外环境中，就不可控了。而且还可能对本地物种形成入侵，因为对其繁殖能力无法评估，有可能对本地生态形成影响。第三就是野生动物的福利。像动物园这样的机构，对野生动物的福利就有保证。非法驯养就没这样的保证，也失去了监管。还有就是失去监管的非法驯养会导致针对野生动物的非法交易。
2、根据前引《公安机关执法细则》第12-0《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十五条、以及《刑诉法解释》第六十九条及第七十三条的规定，在王鹏处扣押的物证鹦鹉不能作为定案的根据。
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5、这首先可以说明，一审判决时，证据是不足的(否则二审不需要补)，我们首先要问，侦查阶段的深圳森林公安、一审审查起诉的深圳宝安区检察院、一审深圳宝安区法院，干嘛去了？为什么没有发现这些问题？是否应当受到谴责和追责？
6、林业部规定仅将《公约》非国产的野生物种纳入我国保护体系。
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9、评注者按：
10、本案鉴定报告所附鹦鹉图片，也无法和勘验检查所附的图片予以印证。这些鹦鹉笼及鹦鹉没有编号、标记，送检鸟笼是否和勘验过程中提取的鸟笼一致无法确定。案卷中显示，野生动物救护中心有其他送检鹦鹉，这些鹦鹉有互相混淆的可能。鸟笼中的鹦鹉是否和提取、扣押的鹦鹉一致更加无法确定。送检材料来源不明，已被污染，不具备鉴条件。提交鉴定的鹦鹉是否和提取自谢田福水族馆的鹦鹉一致，已经无法确认。鉴定意见不能作为定案根据。
11、王鹏非法收购、出售野生动物情节特别严重，论罪应判处十年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产。王鹏家中查获的45只鹦鹉系待售，因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。鉴于多数涉案鹦鹉系人工驯养繁殖，其行为的社会危害性相对小于非法收购、出售纯野外生长、繁殖的鹦鹉，故对王鹏可在法定刑以下量刑，并依法报请最高人民法院核准。
12、根据《刑诉法解释》第八十四条的规定：对鉴定意见应当着重审查以下内容：检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾。
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